Рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.11.2022 у справі № 990/23/22 

Обставини справи. Позивач — військовослужбовиця, яка з 2018 року проходить військову службу за контрактом. У 2021 році їй була надана соціальна відпустка – по догляду за дитиною. У зв’язку із цим був виданий наказ про увільнення позивача від займаної посади та зарахування в розпорядження командира. Після повернення з відпустки в січні 2022 року їй було присвоєне чергове військове звання.

Позиція позивача 

Позивач вимагала визнати протиправним та нечинним дві норми “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України” (Положення № 1153/2008).

• пп. 16 п. 116 — про можливість зарахування в розпорядження військових, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку — за медичними показниками).

Аргументи: 

1) суперечить ст. 2 ЗУ “Про відпустки” та ч. 8 ст. 10-1 ЗУ “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, які гарантують збереження місця роботи (посади) під час відпустки по догляду за дитиною;

2) не відповідає Конституції України, адже ст. 106 не надає Президенту України повноваження врегульовувати відносини інакше, ніж  передбачають закони про відпустки;

3) має ознаки дискримінації жінок-військовослужбовців, які вибули у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку порівняно із жінками-працівниками інших установ.

• пп. 1 п. 64 — про неможливість присвоєння чергового військового звання під час перебування у відпустці по догляду за дитиною.

Аргументи:

1) суперечить п. 48-1 Положення № 1153/2008, який встановлює, що час перебування в такій відпустці зараховується до строку вислуги у військовому званні;

2) “Неможливість врегулювання однієї конкретної сфери суспільних відносин однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному”, — Рішення Конституційного Суду України від 03.10.1997 № 4-зп/199.

На переконання позивача, незалежно від того, що після виходу з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку її було призначено на ту ж саму посаду, формулювання норми не дозволяє однозначно стверджувати, що така гарантія в будь-якому випадку буде дотримана, адже її фактично на підставі цього підпункту звільнили із займаної посади. 

Крім того, перебуваючи у відпустці, вона була позбавлена можливості отримати чергове військове звання через закріплену в нормі умову, що, фактично, зумовило необхідність перервати відпустку і вийти на роботу задля його отримання.

Позиція відповідача 

За змістом Конституції України Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України, а відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» саме Президент України затверджує, зокрема, положення про порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців.

Ч. 8 ст. 10-1 ЗУ “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” урегульовує виключно питання надання соціальних відпусток, а не питання, пов`язані з проходженням військової служби під час перебування в соціальній відпустці, тому спеціальна норма скасовує дію загальної.

Оскаржувані пункти не порушують прав позивача, оскільки її не було звільнено зі служби, а лише тимчасово увільнено з посади на час перебування у відпустці.

Пункт 64 Положення №1153/2008 жодним чином не врегульовує порядок присвоєння чергового військового звання, тому суперечність відсутня.

Обгрунтування Верховного Суду

Затверджуючи Указом від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Президент України діяв на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Щодо пп. 16 п. 116:

“Якщо працівник відсутній у зв`язку з хворобою, відрядженням, відпусткою, посада, яку він займає, не є вакантною. Посада, на якій жінка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника”, – позиція ВС від 26.06.2019  у справі № 761/20961/17.

На переконання суду, механізм зарахування військовослужбовця, який вибуває в соціальну відпустку, у розпорядження посадової особи з одночасним звільненням з посади суперечить установленій Законом № 504/96-ВР державній гарантії збереження за особою, якій надано соціальну відпустку, місця її роботи (посади) на весь період такої відпустки. Гарантія забезпечується тим, що особа, якій надано відпустку, не підлягає звільненню із займаної нею посади, а тому після закінчення або переривання відпустки повертається до роботи саме на ту посаду, з якої пішла в таку відпустку.

У цьому випадку, по-перше, не закон регулює звільнення військовослужбовця із займаної посади у випадку його вибуття у соціальну відпустку, а підзаконний правовий акт. По-друге, безпосередньо держава встановила гарантію, застосовну для всіх, у формі обов`язкового збереження за особою, яка вибуває в соціальну відпустку, місця роботи (посади), а тому така гарантія не може скасовуватися залежно від сфери суспільних правовідносин, позаяк ставить таких осіб у нерівні умови.

Щодо пп. 1 п. 64

Колегія суддів дійшла висновку про відсутність суперечностей у цій частині, адже пункт 48-1 Положення №1153/2008 визначає порядок обрахунку строку вислуги у військовому званні, а пункт 64 встановлює застереження щодо моменту присвоєння чергового звання. Тобто відсутні підстави вважати, що вони по-різному регулюють питання порядку присвоєння чергового звання. Зазначені норми мають відмінні предмети регулювання. 

Висновок

Зарахування військовослужбовця, який вибуває у соціальну відпустку, у розпорядження посадової особи з одночасним звільненням з посади суперечить установленій законом державній гарантії.

Гарантія збереження на час соціальної відпустки місця роботи (посади) означає, що особа не підлягає звільненню з посади. Більше того, після повернення з такої відпустки вона в обов’язковому порядку приступає до роботи на ту посаду, з якої пішла у відпустку.

Довідково: була подана апеляційна скарга на це рішення, проте вона  залишена без задоволення постановою Великої Палати Верховного Суду від 16.02.2023.